Por Marisa A. Vilosio (*) y Claudio H. Fede (**)

Las sociedades avanzan a dar comprensión de los hechos desde un lugar apropiado a las necesidades y a la realidad. Es el caso de algunas situaciones o relaciones jurídicas que se encuentran en esta línea de análisis.

La realidad jurídica necesita -como siempre, aunque parezca novedoso- ser efectiva en el tiempo. Particularmente la actividad procesal, la que en un gran número de casos es la que conlleva la solución final a un conflicto social. Esa actividad pacificadora de la justicia necesariamente debe ser temporal en la expectativa de la ley y en la del requirente en un proceso judicial. De lo contrario, y sin profundizar en un tema trillado, serían una ficción los conceptos de ley y de justicia. Y ello contradice aquel precepto de paz social de la justicia y los jueces.

De eso se trata este trabajo: de trasladar aspectos vinculados a la mejor aproximación en estos tiempos, del deseo republicano de hacer justicia.

Los ordenamientos jurídicos contemporáneos y el tratamiento de los ámbitos jurisprudenciales, tienden a acortar los tiempos procesales y flexibilizar las formas en pos del sentido de justicia, sin dejar de lado ninguno de los derechos que las partes ejerzan para su debida defensa.

Los procesos deben entenderse como mecanismos tendientes a resolver los conflictos, y nada más que eso. No pueden convertirse por sí solos en escenarios nuevos, alejados de las necesidades del justiciable. Cuando ello sucede -lo que es a menudo-, convertimos al proceso en un nuevo ámbito de relato de los hechos que dista de la realidad, y por lo tanto va a ser muy difícil acercarse a una verdad objetiva y sana socialmente. Más bien seremos arquitectos de una espléndida estructura judicial, que lejos del ciudadano estará.

Hoy es esa la situación, a nuestro parecer.Los modelos procesales han quedado anacrónicos a la realidad social, no solo por el crecimiento demográfico, de los conflictos y la litigiosidad; no solo por las nuevas formas de relacionarse la sociedad; sino porque no hay contacto directo, ni nexo verídico entre el conflicto y quien decide, entre las partes y los funcionarios públicos que ejercen el poder de pacificar.

El rol de los operadores de la justicia necesariamente debe ir «aggiornándose» a los nuevos tiempos, a las nuevas formas en las relaciones y en las situaciones jurídicas de nuestra sociedad. Es así que la búsqueda de la verdad material tiene que entender al procedimiento como una herramienta al servicio de los derechos de las partes. Es decir que, no obstante existir normas procesales establecidas en las leyes rituales y de fondo, ellas no deben ser un obstáculo al momento de la búsqueda de la verdad material, la que debe prevalecer sobre la verdad formal y ayudar a establecer cuál es el derecho que debe protegerse en cada caso planteado.

Es interesante remarcar «que el juicio civil no es una exhibición de destrezas y acrobacias jurídicas. Es, en cambio, el único ámbito adecuado para que en su seno se debata con la finalidad de “dar a cada uno lo suyo”, es decir, para que se hagan realidad los derechos anunciados por la ley de fondo. Si de ello está convencido el juez, lo demás vendrá por añadidura» (1). Esta introducción ayuda a enfocar el tema por desarrollar, el cual es la jurisdicción preventiva.

En el proceso civil debe tenerse siempre presente que es importante preservar el orden jurídico, el cual suele verse, en muchas ocasiones, amenazado. Ante estos casos el juez debe actuar, aun de oficio, protegiendo dicho orden. Protección que debe darse aun antes del dictado de la sentencia definitiva, anticipándose, si es necesario, a los fines de la efectiva garantía de un derecho conculcado o ante la seria amenaza de serlo.La idea es prevenir la producción de un daño, antes de que ocurra, y no recurrir a la reparación del daño luego de producido, tal como lo ha sido tradicionalmente.

Esta idea de la tutela preventiva o prevención del daño ha sido introducida en el nuevo Código Civil y Comercial unificado y existe ya en algunos Códigos Procesales de nuestro país. Entre otros artículos del nuevo Código Civil y Comercial pueden citarse:

«Artículo 52.- La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos…».

«Artículo 592.- (…) Aun antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer…».

«Artículo 1032.- (…) Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia…».

«Artículo 1102.- (…) Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación a cargo de del demandado, de anuncios rectificatorios…».

«Artículo 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento…».

Cabe decir que esta tutela preventiva deriva originariamente de la Constitución Nacional, que ha influenciado de modo directo para la creación de lo que poco a poco se ha ido transformando en una prioridad ante la amenaza de un acto antijurídico que pueda llegar a causar una lesión, esto es la prevención del daño.El juez toma a la Carta Magna como guía de sus decisiones, más allá de la regulación específica establecida para cada materia. Esto se ve reforzado por la existencia a partir de 1994 del amparo preventivo y de los tratados internacionales que garantizan la tutela judicial efectiva.

Esta nueva concepción en el derecho procesal, como así también en el derecho de daños, pone el acento en la víctima más que en el victimario. En otras palabras, se preocupa por garantizar de modo efectivo el derecho de los que acuden a la justicia y no tanto por condenar tardíamente a los responsables. Es decir, busca «dar a cada uno lo suyo» cuando este «dar» llega de modo oportuno cubriendo las necesidades reales de los justiciables.

Existen diferentes maneras de tutelar de modo preventivo los derechos de los reclamantes. Peyrano las enumera del siguiente modo (2):

1. La pretensión mere declarativa: es la contemplada por el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), que establece: «Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente…». En estos casos puede pasar que la acción tienda a solicitar que se declare cuál es el estado o alcance real de un acuerdo o contrato con el fin de evitar un quebrantamiento del orden jurídico por desconocimiento de estos alcances.

2. Medidas cautelares: en estos casos generalmente lo que trata de evitarse es una insolvencia futura del deudor que lleve a burlar el derecho al cobro de su acreedor.

3. Amparo preventivo: el amparo establecido en nuestra Constitución Nacional en su art. 43 se encuentra regulado procesalmente a nivel nacional en los arts. 321 y 498 del CPCCN (y Ley nacional de Amparo).

4. «Hábeas data» «reservador»: también se encuentra contemplado en el art. 43 de la CN. A través de él se pretende asegurar la confidencialidad de información existente en un banco de datos. Sostiene Peyrano (3), citando a Cesario, que «el habeas data -esa especie de amparo- puede tener virtualidad suficiente como para servir de vehículo procesal de una tutela preventiva protectora del honor o de la intimidad de un justiciable, haciendo cesar por ejemplo, la ofensa que representa la difusión de ciertos actos personales aptos para afectar la privacía del accionante».

5. La medida autosatisfactiva: esta medida, a diferencia de la cautelar, procura la solución urgente de una petición o reclamo. Luego de su dictado, se agota el pedido; es decir, no es necesaria una resolución o sentencia posterior. El objeto de la medida es el mismo que el de la acción. Los requisitos para la obtención de ella son: a) la concurrencia de una situación urgente; b) fuerte verosimilitud del derecho invocado y c) prestación de una contracautela.

El caso paradigmático de medida autosatisfactiva fue «Camacho Acosta» , donde la CSJN exigió, para la procedencia de esta, los siguientes requisitos: a) probabilidad de la existencia del derecho; b) peligro en la demora; c) la prestación de una fianza; d) un plus de perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior.

6. La acción preventiva de daños: al decir de Peyrano, «es la herramienta más poderosa y connotada de la jurisdicción preventiva civil». De proceder, el juez deberá dar una orden de omisión o de acción a los fines de restablecer el orden jurídico quebrantado y / o de evitar o detener el daño producido o en proceso. Como ya se dijera «ut supra», la acción preventiva se encuentra hoy establecida en el nuevo Código Civil y Comercial en su art. 1711, a través del cual se procura proteger o evitar la concreción de un acto antijurídico que pudiera provocar un daño, su continuación o agravamiento. No es necesaria la existencia de dolo o culpa en el destinatario de una acción preventiva para que esta pueda progresar.

7. El mandato preventivo de daños: en este tema cabe retornar a lo dicho al comienzo de este trabajo, en cuanto a la necesidad de la justicia y de la sociedad de tener jueces activistas e independientes (los jueces que apagan el fuego), el juez que se mete en los problemas y trata de llegar al fondo de la cuestión, sin quedarse expectante, solo observando lo que sucede en el expediente. Este instituto del mandato preventivo de daños exige del juez una actuación de oficio si fuere necesario, a los fines de evitar la concreción de un daño en ciernes o la continuación de uno que se estuviere produciendo, ordenado, en cada caso medidas eficaces para ello. El art. 1713 del CCivCom establece lo siguiente: «La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad».

8. La jurisdicción preventiva en el ámbito de la tutela ambiental: la Ley 25.675 establece dos principios rectores: de prevención y precautorio. Al igual que en los otros institutos ya mencionados, el juez debe procurar en los casos ambientales también que la amenaza de un daño o la producción de un daño se detenga, antes aun de una decisión judicial definitiva.

9. Prevención del abuso procesal: este instituto apunta a aquellos casos en que los letrados utilizan el proceso con fines no leales, tales como la interposición reiterada de recursos e incidentes.Una manera de terminar con este abuso por parte de los jueces es rechazar «in limine» los recursos «ad infinitum».

10. El control de convencionalidad en abstracto: a partir de la suscripción por parte de la Argentina de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en la Constitución Nacional, el Estado es responsable del cumplimiento de dichos tratados. Al decir «el Estado», obviamente se hace referencia a todos sus organismos, tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo y Judicial. Por ello, todos los jueces de nuestro país deben realizar permanentemente, en cada fallo, en cada cuestión que resuelvan, el control del cumplimiento de las normas convencionales vigentes.

CONCLUSIÓN

El derecho de los justiciables es la razón de ser del sistema judicial y este sistema debe garantizar de modo concreto, efectivo, cada derecho reclamado. No alcanza con aplicar las normas establecidas -ya sean de fondo o procesales- cuando no cumplen con la finalidad para la que fueron creadas, que no es otra que la protección de los derechos de las personas, ya sea en su faceta individual o colectiva, de modo directo o indirecto.

En los casos concretos en que la disposición normativa, o el procedimiento señalado por la norma, lleva a ocasionar un prejuicio a cualquiera de las partes, ya sea porque no está prevista una medida solicitada, una protección urgente requerida o no requerida, el juez debe actuar a pedido de parte o de oficio proveyendo u ordenando una acción u omisión de parte de quien produce el daño para que cese el acto o situación dañosa.

Esta es la conducta que esperamos de nuestros jueces, que administren justicia, eficiente y oportuna, que llegue en el momento en que es necesaria, en el momento en que las situaciones de peligro, de perjuicio, aún están a tiempo de subsanarse, de detenerse.Necesitamos jueces involucrados con su deber y medidas que se ajusten a las necesidades verdaderas de las personas que reclaman por sus derechos y aquellas que se encuentran ante una situación de posible sufrimiento de un daño latente.

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(1) PEYRANO, Jorge W.: «El perfil deseable del juez del siglo XXI», JA 2001-IV-863, 7/8/2004.

(2) PEYRANO, Jorge: «La jurisdicción preventiva», XXVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Jujuy-2015), Imprenta Lux S.A., 2015, Santa Fe, p. 65.

(3) Ob. cit., p. 68.

(*) Abogada, Universidad Católica de Salta. Abogada Auxiliar en la Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Salta. Profesora en Ciencias Jurídicas, Universidad Nacional de Salta. Maestranda en Magistratura y Derecho Judicial, Universidad Austral. Especialidad en Derechos Humanos, Universidad Nacional de Salta (en curso). Docente invitada de Derecho Civil Sucesiones, Universidad Católica de Salta.

(*) Abogado, UBA, Especialista en Organizaciones Familiares Emergentes, UNSAM. Juez en lo Civil y Comercial N.° 7 del Depto. Judicial de San Martín de la Pcia. de Bs. As. Coordinador de la Carrera de Abogacía, UCALP. Profesor Titular en Derecho Civil I, UCALP. Profesor Adjunto en Derecho de Familia y Práctica Profesional Civil y Comercial, UAI. Autor de obras relacionadas en la materia, además de otras publicaciones y artículos. Presidente de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de Gral. San Martín. Vicepresidente 1.° del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires.

Fuente: Microjuris

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